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“谋取不正当利益”认定的类型化探析
——以行贿罪中“不正当利益”认定为中心
作者:欧伟艳 周云峰  发布时间:2020-09-28 14:17:06 打印 字号: | |

一、问题的提出:不正当利益认定的审理现状

(一)研究样本选取

为了精准定位行贿罪中谋取不正当利益认定在审判实践中的焦点、难点问题,本文以中国裁判文书网上公开的行贿罪判决书为研究范围,在高级检索中以行贿罪”“二审”“再审”“判决书等为关键词,采取分阶段分区间的查询方法方法,对全国各级法院二审、再审行贿案件刑事判决书进行搜索,检索到行贿罪二审判决书379份、再审判决39份。笔者以谋取不正当利益认定的分歧为研究范围,再从以上418份判决中筛选二审改判95份、再审39份,除去重复上传及无法下载的22份,剩下112份有效判决书(其中二审改判判决83份、再审29份)作为研究案例。通过对研究案例涉及的利益类型,当事人上诉、申诉理由中对谋取不正当利益的争议点,法院认定的情况及改判情况等相关内容进行分类整理和类型化分析,对行贿罪中谋取不正当利益的认定审理现状及存在问题分析如下。

(二)当事人谋取的利益类型分析

贿赂类案件所涉利益复杂多样,一个案件中往往交织多种利益,一个行贿人可能因多种利益分别向同一人或多人行贿,绝对精确的利益分类难以实现。按照涉案利益所属领域及当事人所求进行粗略整理分类,从本文样本案例来看,当事人谋取的利益主要有以下几类:

1.工程建设中的利益。此类案件共49件,43.75%,涉案利益主要体现为,在工程招投标、工程款拨付、工程验收、违规收件、工程量变更、办理规划许可证、施工许可证等方面获得竞争优势、办事便利等直接或间接的经济利益。

2.政策性项目及服务中的利益。此类案件共23件,占样本利益的20.53%,涉案利益主要体现为,在扶贫项目、退耕还林、环境修复、政府采购、供暖等政府主导的政策性项目或公共服务的生产、分配、交换、消费等活动中,获得或稳固势竞优势,取得直接或间接的经济利益。

3.行政事务管理中的利益。此类案件共17件,占样本案例的15.18%,涉案利益主要体现为,在关税征收管理、交通运输管理、房地产管理、行政审批手续办理等行政监管范畴,逃避管理规定获得直接的经济利益。

4.企业业务营销中的利益。此类案件共计17件,占样本案例的15.18%,涉案利益主要体现为,在保险业务、银行存贷业务、新闻业广告业务、企业债券发行、医疗器械药物销售等方面扩大或稳定业务量获得的直接经济利益。

5.组织人事管理中的利益。此类案件共计6件,占样本案例的5.4%,涉案利益主要体现为,在人事提拔、管理、任用或岗位调整方面,获得岗位、行政权力或工资待遇方面的间接利益。

从以上利益分析来看,首先,当事人所谋利益主要集中在工程建设、政策项目、公共服务领域的经济活动中。在我国经济体制转型过程中,行政权力的掌控者掌握着大量具有重要性、稀缺性、或不可替代性的资源,从而使根源于公共权力支配经济型腐败成为现代化进程中中国式腐败的主要形式公权力在进行经济活动监管和政策引导时,所涉利益极易成为对价交换对象。其次,当事人谋取的利益逐渐隐蔽化,由谋取直接经济利益向谋取优势地位、竞争优势的间接的利益转化。此外,当事人谋取的几种利益之间常常相互交织。如当事人在工程项目建设、公共服务提供中谋取了经济利益,又同时谋取了便利行政事务办理的利益;既谋取企业经营中的业务利益,又谋取在事务办理中的便利条件和竞争优势。各种利益相互交织,在认定不正当利益时,对不正当的范围界定产生极大困难。                                                                  

(三)法院认定的不正当利益类型分析

行贿是一种牟利型犯罪行为,追求利益是行贿人犯罪的直接目的,在司法实践中,虽然当事人谋取的利益复杂多样,但我国《刑法》采取对所谋利益的正当与否进行评价,将谋取不正当利益作为定罪构成要件。此外,三次司法解释就不正当利益范围不断进行了修正,且每次司法解释都不断挤压了正当利益的存在空间。法院在认定行贿罪时,按照司法解释规定的范畴不正当利益主要有两种类型:

1.在法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能找到不正当依据的利益。在样本案例中此类案件共计48件,占42.86%。法院在认定时的主要标准有:一是违反明文规定的利益,即行为人谋取的利益违了反法律、法规、规章、政策的规定,或根据相关规定不应该获得,如上诉人陈某作为报关行业人员,明知涉案公司委托其帮忙联系海关方面解决违规违法事务从而牟取不正当利益,多次转交钱款通过宋某兵、邓某标向多名海关工作人员行贿;二是违背行业规范的利益,即根据相关行业规范不应当获得的利益,如为增加存款业务量获取个人业绩提成,违反银行业监管的法律规定,给予国家工作人员以财物;三是谋取手段上的不正当利益,即要求国家机关工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定或要求,通过非正常途径或方便条件而获得的利益,如曾某为催促工程进度向时任雅江县人民政府副县长杜某某,行贿的目的虽然不是谋取不正当利益,但其行为违反了国家法律,侵害了国家工作人员职务的廉洁性

2.竞争性活动中的不公平利益。在样本案例中此类案件共计49件,占样本案例的43.75%。法院一般认定为违背公平公正原则的利益,即在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势而获得的利益,如在经济活动中谋取了竞争优势,有取得不正当利益的主观目的,上诉人杜某通过毛某利用职务上的帮助而承接了工程就已属于获得不当利益。此类利益的获得与否,国家机关工作人员在利益获得的实质内容或者任意处置范围内有酌情决定的权利。

此外以上第一类和第二类不正当利益都涉及的样本案例共计15件,占13.39%。如为在项目申报、银行贷款方面获得竞争优势或者为违反规定获得拨款向有关国家工作人员行贿,依法应认定为谋取不正当利益

从法院认定的两种不正当利益利益类型分析来看,法院认定方法基本遵从了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十二条的规定。法院所认定的两种不正当利益类型有明确依据的以及虽无明确依据但属于行政机关酌情处理范围内的均是从行贿人谋取的利益的角度,对利益对比相关规定及行政权力行使进行衡量。

二、原因分析:对不正当利益认定的检视分析

样本案例中当事人以谋取不正当利益作为上诉、申诉理由及案件争议焦点的共计41件,其中再审案件7件,二审案件34件,占36.61%。从法院认定的最终结果看,仅有4件是关于行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪罪名认定改判,其中1件因证据不足改判无罪;其他108件均为量刑改判。可见,从当事人关于不正当利益争议的上诉、申诉理由对行贿罪的罪名认定结果影响不大,部分关于谋取不正当利益的上诉、申诉理由仅在量刑方面予以酌情考虑。

(一)不正当利益认定的争议类型

从当事人对判决认可度分析,约1/4的样本案件辩方当事人对不正当利益的认定存在较大争议;但控方对不正当利益认定提出抗诉的为零。具体而言,辩方当事人对谋取不正当利益认定上诉、申诉主张主要有以下几类:

1.没有实际获得利益。行为人仅有给以国家机关工作人员财务的行为,由于各种原因,没有获得实际利益或者竞争优势。如周某行贿案,周某为继续获得项目工程,以购买奇石为名,送给邓某人民币4万元。事后周某挂靠的公司参与工程项目的竞标,但未中标。后周某为了谋求邓某帮忙,获得另一保障性住房建设项目,再次以购买奇石为名再次送给邓某人民币50万元。事后,被告人周某因受伤卧床休养,未能参加该工程项目投标再如,为谋取岗位调整而行贿,但未谋取职级、待遇等提升或变化。

2.为他人谋取不正当利益。行为人参与了行贿行为的完成,为他人谋取到利益,但自己并未从中获得利益。如陈某行贿一案,陈某作为报关行业人员,受涉案公司委托其帮忙联系海关方面解决违规违法事务从而牟取不正当利益,多次转交钱款通过宋某、邓某向多名海关工作人员行贿  

3.事后感谢给以财物。行为人在要求国家工作人员为其谋取不正当利益时,并未产生给予财物的主观意图,事后出于感激心理向对方表示酬谢。如李某行贿案,为了在投标中取得竞争优势,李某事前多次拜会时任东方市国土环境资源局局长许某,请求在项目招投标中提供帮助,后许某向招标代理夸赞李某公司;工程竣工后,许某在工程验收时最先发表工程质量不错的导向性意见,事后李某给予许某感谢费

4.谋取的利益属不确定利益。即行贿行为与获利结果之间没有必然因果关系。如,行为人长期与国家机关工作人员交往密切,采取给以节日礼尚往来等方式给以钱物,或者在生活中给以帮忙,即所谓感情投资型,但在很长时间之后行为人才找到帮忙,或者这种帮忙对行为人获取利益影响力较小不不确定。再如杨某行贿一案,杨某与李某按照协议约定共同投资并流转土地获利,共同投资转让土地是正常市场行为不存在谋取不正当利益,李某与周某系亲戚关系,杨某以亲威关系,无行贿动机、也无行贿必要为由提起申诉

5.谋取的是正当的利益。行为人为了及时办结事务,或按照合同约定及时履行义务,给以国家工作人员财物。如任某索要修路款行贿一案,任某为主张合法的到期债权,给以胡某6万元,主观上没有谋取不正当利益的想法,客观上也没有获得任何不正当利益。此外,还有以催促工程进度”“借款”“医生开单费”“劳务费”“合同约定等合法形式给以财务为由,认为不存在谋取不正当利益的主观故意及客观行为。

(二)控辩审三方对不正当利益争点的认定

从样本案例分析而言,对不正当利益认定争议最大的是辩方;控方对不正当利益认定的关注的关键点不在利益本身,而是行为人给以国家工作人员财物作为职务行为的对价;法院在审判时则更多关注不正当利益在法律上规定的评价标准进行解释,因此对相关司法解释的理解和适用成为案件审理关键,但同时也存在机械适用解释不加法理阐述、不结合案件释明的情形。

表1:控、辩、审三方对“不正当利益”争议的认定

争议类型

控方

辩方

法院

典型案例

1.没有获得实际利益

周某为获取工程项目,向国家工作人员行贿其行为已构成行贿罪。

周某虽以“购买奇石”名义给以财物,托请邓某帮忙工程招标,但并未中标,且邓某表示无法提供帮忙。

邓某表示招投标非其职责范围,周某仍期望邓某给予必要帮助并给以财物,邓某应允。为获取工程项目,向国家工作人员行贿构成行贿罪。

(2016)黔04刑再11号判决。

2.为他人谋取不正当利益

行贿罪不仅仅包括为自己牟取利益,也包括为他人牟取不当利益。

一审判决认定上诉人转交酬金的行为构成行贿罪缺乏直接的法律依据,上诉人没有谋取不正当利益或者为自己提供帮助、方便条件,综上,可以宣告上诉人陈某无罪。

上诉人陈某作为报关行业人员,明知涉案公司委托其帮忙联系海关方面解决违规违法事务从而牟取不正当利益,多次转交钱款通过宋某、邓某向多名海关工作人员行贿,其行为已经构成行贿罪。

(2014)深中法刑二终字第5号

3.事后给以感谢费

违反规定给予国家工作人员财物

关系好,事后出于感谢,并无谋取不正当利益主观故意。

已获得实际利益,且违反公平公正原则谋取了竞争优势,获得不正当利益

(2016)川33刑终11号

 

4.谋取的利益属不确定利益

谋取了竞争优势,构成行贿罪。

因被索贿而给以财物,部分行贿款项是前期交往中双方间的“赞助费”“借款”等礼尚往来,所谋取的利益具有不确定性。

双方长期存在权钱交往,李某在工程获得了竞争优势;不确定利益尚处在不确定状态,但是行贿人为了获取这种利益,通过腐蚀国家公职人员的廉洁性和不可收买性,牺牲他人的利益来实现自己的意图。这种行为对国家和他人具有一定程度的社会危害性,也应予以惩处。

(2015)海南一中刑一终字第65号

5.谋取的是正当利益

在同样索要修路款的平等主体中,谋取到了竞争优势。

索要工程款,主观上没有谋取不正当利益的想法,客观上也没有获得任何不正当利益,属于合法的到期债权。

虽然要的修路款本身是合法的利益,任某也未获得任何利益,但是任某通过不正当的方式、方法为他人要回修路款,违背了公平、公正原则,符合《刑法》第三百八十九条第二款以及《解释》第十二条的规定,以行贿论处。

(2017)鲁1525刑再1号

(三)行贿罪中不正当利益认定困境的原因分析

随着社会经济的发展进步,在社会转型背景下的各类利益日趋复杂及多样,行贿方式也更加隐蔽,一些新类型的行贿案件不断出现,司法实践中按照现有法律框架对利益进行不正当评价,常因从利益的表现形式及种类的复杂显得难以概而言之,存在不正当利益认定争议及难题。综合上文分析,影响不正当利益认定的原因主要有:

1.“不正当利益本身难以准确划分。正当不正当的界限在实践中有时比较模糊,难以厘清。在利益的分类上理论界主要以有非法利益说”“不应得利益说”“手段不正当说”“不确定利益说四种观点。司法实践则主要以《解释》第十二条基础,分为三种情形:一是谋取利益的内容不具备正当性,即谋取的利益违反了法律、法规、规章、政策、行业规范;二是谋取利益的手段不正当,即虽谋取的利益正当,但采取了法律、法规、规章、政策、行业规范所禁止的不正当手段。三是违背公平公正原则,即在经济、组织人事管理等活动中谋取了竞争优势。但有的情况下,手段上的不正当常利益与内容上的不正当重合或交叉,谋取的手段违反程序要求,也就违反了相关规定转化为内容上的不正当。

2.认定不正当利益的规范前提。法规、规章、政策、行业规范的范围较广、层级较多,虽然都以明文规定形式可转化为认定不正当利益的成文法渊源,但以上几类成文法规范本身具有不稳定性及模糊性,所规定的内容多数较为宽泛且缺乏可操作性,以此为前提来认定不正当利益,一定程度解决了规范标准问题,但无法彻底划清不正当利益范围。此外,对行贿人而言,知晓如此多规范的规定显得不切实际。

3.行贿隐蔽性日益凸显。首先,在行贿的时间上除了事前约定、事中承诺外,还有事后感谢、甚至长线投资,在给以财物与请托试行之间的关联性认定上就出现了困难。如,有的学者认为如果行为人在要求工作人员为谋取不正当利益时未产生给以财物的意图,事后的确是处于感激心理向对方表示酬谢,则不宜认定为行贿罪其次,在行贿方式上常与逢年过节、婚丧嫁娶、生病住院等礼尚往来联系,甚至与亲属、朋友关系、民事合同等交织。此外,行贿的物品也更有隐蔽性包括股票、期权、干股、房子、车辆、诊疗费、劳务费等,在一种长期的互动关系中认定谋取不正当利益竞争优势也较为复杂困难。

4.认定的标准存在差异。从检察机关到法院对行贿罪的认识就不统一,仅对构成要件的认定就存在不同学说,在审判实践中亦有不同的解释方法从样本法条引用来看仅有6个案例引用《解释》第十二条进行释明,其余案例仅引用《刑法》第389条,简单释明谋取不正当利益的目的及给以财物的事实,对不正当利益判决说理释明困境突出。此外,实践中认定经济行贿与一般行贿界限也不明晰,在对工程发包、验收决算、银行信贷等经济管理活动中给予的财物的情形,以及在企业业务往来、商品推销、政府采购等经济往来活动中给以财物的情形,是否直接使用《刑法》第389条第二款,在经济往来中违反国家规定,给以国家工作人员以各种名义的回扣与手续费的行为,不以谋取不正当利益为要件,认定标准及界限划分尚未统一。

三、审理规则重构:对谋取不正当利益认定的结论性建议

综合上文分析,笔者认为在对行贿罪之谋取不正当利益认定时,首先应从构成要件法理出发进行统一;其次在对不正当利益认定时,应从利益类型化角度结合司法解释进行具化;最后针对特殊化个案及控辩审三方争议应结合刑事司法政策及社会发展客观实际,强化判决说理发挥好司法案例对法律的适用、演绎及发展。

(一)行贿罪谋取不正当利益认定的法理归位

结合当下国家对腐败的零容忍的态势,刑事司法与立法对贪污贿赂犯罪显现出并重惩治的态度,对行贿罪的惩治,建议可从理论上扩大犯罪成立的范围,以实现犯罪预防效果。具体而言,首先,从贿赂犯罪的核心要件职务行为与贿赂之间的对价关系出发,认定行贿罪时法益保护对象不只包括职务行为的不可收买性,而且包括职务行为的公正性,由此对行贿行为收买的对象进行检视。其次,对行贿罪谋取不正当利益构成要件内容认定上,建议肯定其既是主观要素,又是客观要素。主观要素体现为:一是为了利用国家工作人员的职务行为主动给以财物;二是有求于国家工作人员的职务行为,国家工作人员索取而给以财物;三是与国家工作人员约定,以满足所提要求为条件给以国家工作人员财物。客观要素主要体现为:国家工作人员利用职务便利,为行为人谋取利益,行为人当时或事后给以国家工作人员财物作为报酬。

(二)不正当利益认定的类型化逻辑

从司法实务的角度,利益不正当为评价因素,无论是非法利益”“不应得利益”“不确定利益,还是内容不正当”“手段不正当”“违背公平公正原则,都存在分类标准混杂、逻辑不清的矛盾,成为认定行贿罪的审理难点。建议先做合法性判断,在做合理性判断。首先,按照是否法律、法规、规章、政策、行业规范的规定将利益分为合法利益非法利益。其次,在合法利益的范畴再次进行划分,按照利益是否确定可得,分为确定利益不确定利益。再次,在不确定利益范畴,按照是否要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件,或违背公平公正原则,分为正当利益非正当利益;在确定利益范畴,按照行为人是否立即自动获得利益,划分为已得利益未得利益,已得利益即为正当利益。最后,在未得利益范畴,按照国家工作人员是否利用职务在酌情处理或交付利益时违背公平公正原则,分为正当利益不正当利益。(见图1

图1:“不正当利益”认定的类型化逻辑图

(三)争议利益认定的建议

关于本文分析的司法实践存在争议的几种利益,在认定是否构成行贿罪时应重点注意以下问题:一是对行为人没有获得实际利益的,若被索贿的不宜认定为行贿罪;若不存在索贿情节,当事人主动给以、约定或协商后给以财物的应该认定为行贿罪。二是为他人谋取不正当利益帮助转交财物的,按照行贿罪共犯论处,同时根据具体情节在量刑时予以考虑。三是事后给以感谢费的,若行为人所得利益属于国家工作人员利用职务之便或者违背公平公正原则所得,则形成了对价交换特征,应认定为行贿罪。四是谋取不确定利益,同时又存在长期感情投资的,应注意行为人是否提出过请托事项,双方往来过程是否形成权钱交换默契,双方礼尚往来的财物是否超过日常标准,根据案情进行综合判定。五是以讨要工程款、加速费”“通融费等谋取正当利益的,司法实践中能被认定为正当利益的也较罕见,建议建议先审查是否属以合法形式掩盖,再按照上文关于利益认定的类型化逻辑进行检验从严把握。

结语

在全面推进依法治国,深入推进反腐败的社会背景下,本文遵从源头治理原则,对作为贿赂犯罪的根源的行贿罪采取从严惩治态度,对谋取不正当利益进行类型化探析,并总结争议较大的利益类型的认定方法,以期为审判实践提供借鉴。行贿罪中关于谋取不正当利益的认定,法理通说和司法解释始终未能给出明确有效的解释标准,但本文回归给予国家工作人员财物与违背职务之间的对价关系核心,对利益的层层认定进行类型化逻辑重构及划分。虽受样本案例范围、研究方法、调研能力所限,本文研究成果还存在一定不足,但本文在解释法条的思路上注重对对价行为的功能性解释,在适用法条方法上注重类型化归纳总结,所提出的几点结论性建议以期对司法实践提供借鉴。

 

 
来源:四川省蒲江县人民法院
责任编辑:研究室

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