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利用网站彩票开奖信息作为判断赌博输赢标准,以销售彩票为幌子建立电脑系统接受投注的行为应以开设赌场罪定罪处罚
刘某琼等被控开设赌场罪案
作者:秦波 陈曦  发布时间:2019-08-13 15:47:08 打印 字号: | |

[示范点]

利用网站彩票开奖信息作为判断赌博输赢标准,以销售彩票为幌子建立电脑系统接受投注的行为应以开设赌场罪定罪处罚。

 

[案号]

一审:成都市双流区人民法院2016)川0116刑初1445号刑事判决书

二审:成都市中级人民法院2017)川01刑终291号刑事裁定书

 

[案情]

公诉机关:成都市双流区人民检察院

被告人:刘某琼

被告人:王  某

被告人:李某康

被告人:辜某军

被告人:李某民

被告人:李某辉

201510月起被告人刘某琼、李辉、王、李康、辜军、李民共同出资,在四川省双流县某茶楼摆放电脑在特定的局域网上开设投注站,利用重庆时时彩的开奖号码信息,重新做了另外一套完全不同的系统,并用这套系统现场售卖自己的所谓彩票,利用真实彩票开奖信息作为赌博输赢的判断标准,设置顺子、豹子等不同赔率的玩法,在电脑上单机操作显示输赢结果,现场出赌资、现场获取非法利益,同时聘用陈专人负责售卖。20151217日,四川省双流县公安局民警在对该茶楼进行检查时,当场查获该非法售卖投注站场所,并缴获电脑主机,下注结果反馈单、账本等。从查获账本上显示,从2015111日至126日,共盈利81.4万余元,同时几名被告人在该投注场所自己投注75.9万余元;在刘琼等人设立的投注站所提取的电子勘验结算报表显示,从2015127日至1217日,有190.8万余元投注积分,退水后积分15.7万余元。

 

[审判]

成都市双流区人民法院认为,被告人刘琼、李辉、王、李康、辜军、李民以营利为目的,在计算机上接收投注,情节严重,其行为构成开设赌场罪,应依法追究六名被告的刑事责任。公诉机关起诉指控的事实和罪名成立,予以支持。在共同犯罪中,各被告人分工不同,所起的作用、地位相当,平均分配利润,不宜区分主从犯。被告人李辉在有期徒刑刑罚执行完毕五年内,再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,系累犯,依法应当从重处罚。六名被告人开设赌场盈利为211 758元,属情节严重,对六名被告人应处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。被告人辜军、李民犯罪后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实,系自首,决定对上述二被告人减轻处罚。被告人刘琼、李辉、王、李康、辜军、李民当庭自愿认罪,在量刑时予以从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定,以被告人李辉犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年八个月,并处罚金人民币30 000元;被告人刘琼犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年二个月,并处罚金人民币30 000元;被告人王犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年二个月,并处罚金人民币30 000元;被告人李康犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币30 000元;被告人辜军犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币30 000元;被告人李民犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币30 000元;对扣押在案笔记本、纸张、电脑机箱、打印机、显示器、显示屏、键盘予以没收。

一审宣判后,原审被告人琼、王、李康、辜军、李不服,提出上诉。二审审理认为,上诉人刘琼、王、李康、辜军、李民及原审被告人李辉等人利用时时彩开奖信息提供一个赌博的平台,并非发行、销售彩票的行为,不具备利用国家有关彩票规定的特定方式干扰正常彩票市场的特征,不符合非法经营罪客观方面的要件,故对上述上诉意见不予采纳。原判认定定性和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第()项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。

 

[论证]

在司法实践中,赌博的方式随着时代的发展越来越多样化,以致与其他犯罪行为在形式上出现了重合。为了应对赌博类犯罪手段日益丰富的趋势,应透过犯罪行为的表象分析其实质,准确把握立法精神并适用法律,结合罪责刑相适应这一刑法基本原则的内在要求,准确定罪量刑,以达到打击赌博犯罪、维护社会管理秩序的目的。

在本案中,一、二审争议的焦点均在于六被告人利用“重庆时时彩”的开奖信息,在计算机上现场售卖“顺子”“豹子”等不同赔率的玩法的行为,是定性为开设赌场罪,还是定性为聚众赌博罪,或者是适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”的规定,定性为非法经营罪;以及其行为是否应认定为司法解释规定的“网络赌博”。笔者认为,本案中被告人的行为应定性为开设赌场罪。具体理由如下:

一、本案应定性为开设赌场罪

(一)被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件

开设赌场原作为赌博罪一种表现形式,在2006年根据《刑法修正案(六)》从赌博罪中分立。通常开设赌场行为具有如下特征:1.赌场具有一定的规模,参赌的人员众多,内部有比较严密的组织和明确的分工;2.具有持续性和稳定性特点,只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动;3.赌具一般由赌场提供;4.赌博方式具有多样性,一般由经营者事先设定,提供筹码,有时还有一定的赌博规程。本案中,被告人刘琼等人共同出资在公共场合茶楼设置“投注站”作为固定的赌博场所,在运营时作了相对明确的分工,且准备了打票机、大屏幕等赌博设备,预先设置赌博规则,招引不特定茶客或过客购买所谓“彩票”竞赌,其行为符合开设赌场的特征,应以开设赌场罪定罪处罚。

(二)本案不属于司法解释拟制未经批准发行彩票而定为非法经营罪的情形

有观点认为,依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”之规定,被告人应以非法经营罪定罪处罚。该观点没有准确把握被告人的犯罪事实,其理由如下1.行为人是利用他人发行的时时彩,自己以另种方式非法牟利,实际上与时时彩经营机构之间并不存在任何关联,其非法所得也不上缴时时彩彩票发行机构,其本质上只是利用了时时彩开奖信息这一形式,为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准,借助正规彩票的信息,为个人赌博提供一个获取非法所得的平台,并非发行销售时时彩的行为,不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征。2.从侵害的法益上看,本案中被告人开设赌场,招引人员竞赌,主要不是扰乱市场交易管理秩序的行为,而是赌博行为,它侵害了正常的社会管理秩序。3.从客观方面的行为看,本案被告人是借用“时时彩”的开奖信息作为评判输赢的标准,以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益,其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点,也不是通过非法经营行为获利,不符合非法经营罪客观方面的要件。对其以开设赌场罪定罪处罚符合刑法相关规定4.随着社会的发展,赌博的形式不断翻新,种类和花样逐渐增多,危害也越来越大,新的赌博形式已经不限于用扑克牌、色子等作为载体。将利用“时时彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性,符合民众对赌博的一般理解,更有利于体现罪刑相适应原则。综上,以另一种方式非法牟利,实质上不是一种非法发售彩票的非法经营行为,不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常彩票市场的特征。故本案被告人不应认定为非法经营罪,而只能认定为开设赌场罪。

二、本案应认定为开设实体赌场

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:一是建立赌博网站并接受投注的;二是建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;三是为赌博网站担任代理并接受投注的;四是参与赌博网站利润分成的。上述规定所指赌场即为“网络赌场”。结合本案情况,主要分析是否属于第三种情形。1.根据负责技术维护的被告人王交代,局域网站利用了重庆时时彩的开奖号码,重新做了另外一套完全不同的系统,并用这套系统来卖自己的彩票,二者不是等同的;投注点由几名被告人坐庄,每个月给局域网站3 000元人民币的管理费;但从开业到案发只打给局域网站一次3 000元。其他被告人表示对具体合作模式不清楚。由此分析,被告人的投注点虽利用了局域网站的资源,但被告人投注点盈利状况并不对该网站收取费用形成变动关联,未形成一种抽成的方式,实质上是更像是一种使用其网站软件的使用费用2.侦查机关在补充侦查中通过对该局域网站终端情况进行查询,因该网站网址未进行过登记备案,民警未查询到终端等情况。因此,本案仅有装载于被告人电脑内软件系统没有确定对应的域名或服务器,要证明被告人利用互联网进行了赌博数据传输,该方面的证据薄弱,尚不能有效地证实3.被告人在茶楼里设点进行单机操作,没有在网络上销售伪彩,也未发展下线,其比较符合实体赌场的特征。4.根据众多被告人的辩解分析,被告人也在该投注点进行投注,并且相当部分是所谓的“打耍”,即该机器可以进行所谓的“空打”而并未发生实际的资金的转移支付。由此推断,假若该案是司法解释所指称的“网络赌博”,涉及与上家的分成问题,是不允许发生“空打”的现象的。综上所述,被告人的行为属于开设实体赌场。

三、本案应认定开设赌场“情节严重”

开设赌场罪有两个刑档,如认定情节严重将310年刑档量刑。对何为实体赌场中情节严重,法律和司法解释暂未有明文规定。开设实体赌场的犯罪情节认定是否应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中的认定标准。笔者认为,《意见》的适用范围仅限于开设网络赌场行为。首先,罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,其基本含义是行为人的行为构成犯罪和给予刑罚,必须以刑法的明文规定为前提。行为人的行为构成犯罪后应依法接受刑事处罚,其刑罚种类和刑罚严厉度应以刑法明文规定为前提,这也是罪刑法定原则应有之意。《意见》开宗明义,规定“为依法惩治网络赌博犯罪活动……现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题,提出如下意见”,其立法的目的是为了适应网络赌博活动这一新形式和特点,旨在通过刑法严厉打击肆意泛滥的网络赌博行为。据此可见,《意见》具有明确的目标指向性和适用范围局限性,即仅规制与网络赌博犯罪有关的犯罪行为,开设实体赌场的行为不在其中。若将开设实体赌场行为依照《意见》中的“情节严重”标准而量刑处罚,则无形地扩大了《意见》的适用范围,扰乱司法解释的目的指向性,这是有违罪刑法定原则的。故而,《意见》中对于“情节严重”的认定标准不能适用到开设实体赌场的犯罪情节评价中。就开设网络赌场和开设实体赌场而言,虽然都属于开设赌场罪的犯罪形态,但由于犯罪发生的空间、犯罪行为方式等迥异,有的认为前者严重,有的则认为后者严重,学理界和实务界均未就两者之间孰轻孰重形成唯一结论。此外,以开设实体赌场犯罪中的一个犯罪要素对照《意见》得出最终结论,而忽视全案的综合评价,难免会影响个案的公正处理。因此,开设实体赌场犯罪也不能参考《意见》。综上所言,无论是从“适用”角度,还是“参考”角度,开设实体赌场的情节认定均不能以《意见》作为依据或是参考对象。

在不能适用或参考《意见》且不具有明确指向性的司法解释出台的情况下,笔者认为开设实体赌场的犯罪行为是否达到了刑法所规定的“情节严重”的刑罚幅度,应当根据具体案件具体分析,以个案的犯罪诸要素作为评价对象,从赌场要素、人员要素、社会危害要素等三方面综合评价。

赌场要素包括赌场的专业性、赌场的地点、赌博的方式、涉赌资金量的大小、赌具专业化程度、开设时间长短等;人员要素包括组织严密度,参与人数以及职业化程度等;社会危害要素包括非法获利金额、参赌人员成分、是否诱发了诸如抢劫、绑架、非法拘禁等犯罪、当地居民群众的反映程度等。一般而言,如果人员组织严密、分工明确,有固定的赌博场所,持续时间长,涉赌资金巨大,或是参赌人员因赌博而实施了其他犯罪行为,在周边社会环境中产生恶劣影响的,可以认定为情节严重;如果仅是一般带有明显的娱乐消遣性质且对社会影响较小的开设赌场赌博的,一般不宜认定为开设赌场罪的“情节严重”。须应明确的是,赌场要素、人员要素和社会要素之间既是独立的,又是互相联系的,即某一要素的“超标”可能导致整个犯罪情节上升至“情节严重”程度,但也可能通过另外两个要素的平衡,使得整个犯罪情节低于“情节严重”程度。在暂无法律、司法解释的明文规定情况下,实践中还是需要法官紧扣法律的相关规定,通过正确地运用自由裁量权得出合乎正义的结论。

具体到本案是否认定“情节严重”,比较重要的因素是其犯罪数额,应参照网络赌博的相关标准进行结合本案具体案情综合认定。本案中,检察机关起诉及一审法院均以被告人开设赌场盈利来计算。而本案关于数额的证据存在不足,但能确定其赌场盈利在十多二十万左右。参照两高一部《意见》中情节严重的数额标准,该案盈利额在3万以上,结合本案其它情况综合研判,被告人经预谋,积极准备,在公共场合茶楼设置投注点,设置打票机、大屏幕等赌博设备,预先设置赌博规则,招引不特定茶客或过客购买所谓“彩票”竞赌,组织严密、分工明确,有较大的社会危害性,可以认为被告人的行为属“情节严重”。


 

 
来源:示范性案例总第99期
责任编辑:周飞羽

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