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民事证明责任的分配及其倒置
作者:李浩  发布时间:2019-06-16 16:37:38 打印 字号: | |

法谚有云,举证责任之所在,乃是败诉之所在。罗森贝克提出,证明责任的有规律的和始终如一的分配,是法的安全性的先决条件。得出该结论的原因是把证明责任看做法律问题,是立法者对证明责任的分配问题。

一、 民事证明责任的本质

(一)概念梳理——举证责任、证明责任、举证证明责任

民事举证制度是非常复杂、充满争议的制度。该项制度涉及三个概念,举证责任、证明责任、举证证明责任。举证责任这一概念是立法上使用的,侵权责任法和司法解释用的是举证责任,台湾、澳门地区也是用的举证责任概念。但是现在学界更多使用证明责任的概念,原因稍后做解释。2015年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法司法解释》),其中出现了举证证明责任的概念。这样一来,就有三个概念,增加了我们理解举证制度的困难。主流观点认为证明责任概念包括了主观上和客观上的证明责任,德国学者对此是共识,罗森贝克或普维庭等学者的著作,都会对此进行区分。证明责任和举证责任概念从主观和客观两个视角来理解,与该制度的历史发展和人们的观念变化有很大的关系。

1.行为责任说(主观的证明责任)

举证责任或证明责任概念历史悠久,罗马法中就己出现该概念。一直到19世纪末期,该概念都没有多么复杂,都是从主观方面进行理解的,是当事人就自己主张的事实向法院提交证据的责任。我国长期以来也是从行为角度来进行规定的,当事人对自己的主张有责任提供证据,提供证据的责任称之为举证责任,这种意义上的责任是行为责任,是主观责任,是从当事人的角度来说明的。

2.双重含义说

19世纪末期,证明责任开始变得复杂,有学者提出要从两方面进行理解,既有主观方面也有客观方面。该理论认为,法官要依法裁判,所以需要把当事人主张的事实和将适用的法律相连接,对法律要件能否得到满足进行判断,在此过程中,法官有可能因证据不足而无法判断当事人主张的事实是否真实,但是法官又不能拒绝裁判,这时就需要裁判规则和标准。客观证明责任是从法官裁判和待证事实真伪不明的角度来考虑的。判断当事人败诉是因为当事人未履行举证责任,有时当事人虽然极尽所能提交证据以证明其主张,但是因为种种原因无法实现,在此情形下,客观证明责任,成为在真伪不明的情况下法官所应当适用的规则,所以该制度变得复杂起来。刚开始我们法院从当事人提交证据的责任来考虑,也就是从行为责任的角度来考虑。但是后来渐渐认识且接受证明责任制度并不像其表面那样简单,要考虑两个层面,一个是行为责任,2001颁布的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第二条第一款规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,这是对行为责任的界定;另一个是结果责任,该条第二款规定 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果,这一款给法官提供了真伪不明情况下适用的裁判规则。不足以证明事实主张,是否一定是伪的?不一定,所以应当由负有责任的一方承担后果。这种举证责任在《民诉法司法解释》九十条被延续,把两种责任:行为责任和结果责任统一起来,即举证证明责任。

3.败诉风险说(客观的证明责任)

但是学界基本不认同上述观点,原因在于,学界已牢牢树立起了客观证明责任的概念,学者认为讲到证明责任应当就是客观证明责任。即作为裁判基础的法律要件事实,在法院作出判决之前仍然处于真伪不明的状态,法院把不利的法律后果判归一方当事人承担。即法官不能拒绝裁判,如果法官不能对事实真伪作出裁判,就需要用到证明责任进行判断,对当事人来说负有证明责任即需要承担败诉风险。哪一方当事人负有证明责任,即由哪一方当事人承担败诉风险。学者认为证明责任(客观证明责任)不是从当事人提供证据的角度来理解的,而是指法院适用哪种规则的制度。这个是台湾地区、澳门地区及大陆法院的基本共识。

(二)理解证明责任本质需注意的问题

1.明责任是裁判规范,而非行为规范证明责任是指法官在事实真伪不明时如何做出裁判的规范。实体法就事实与法律后果的关系只规定了两种模式:一是事实(一个或一组事实)存在,发生一定的法律后果;二是事实不存在,法律后果不发生。后文提及的案例一、案例二,在法官无法判断案件真实情况的时候,不能拒绝裁判,只能找实体法上的依据。在理解证明责任是裁判规范的时候,还应当看到诉讼法和实体法的区别,物权法、侵权法等立法者在制定规则、设置要件的时候,只考虑事实要件存在或不存在的情形下是什么样的法律后果,如一般的侵权责任考虑四个要件,行为、结果、过错、因果联系,一般侵权责任满足四个要件,法院才能适用侵权法的规定支持原告的诉请。但是实体法的思维模式在有些情况下行不通,因为并非所有案件的事实都能查清楚,会因为种种原因,尽管审理程序已结束,当事人也充分行使其举证权利,但是法院依然无法判断当事人主张的事实真伪。

诉讼证明中,会出现三种结果,其一是该事实被证明为真,其二是该事实被证明为假,还可能出现第三种情形,即真伪不明的情形。也正是因为存在这种情形,而法官不能拒绝裁判,所以一定要给法官提供裁判的方法摆脱困境,此即证明责任。也就是说在事实真伪不明的情形下,法官能够进一步适用法律,需要对事实作出拟制,将事实拟制为真或者伪。在无法确定真伪的时候,适用法律出现障碍,通常会拟制为主张事实不存在,一旦作出拟制,就能走出适用法律的困境,也就是看事实不存在的情况下,是否符合实体法规定的构成要件,反之亦然。

但是这样解决,会存在另外的问题。在19世纪末,我们都是从当事人负担证明责任的角度来理解的,而新的解释(客观证明责任),与当事人提供证据并无直接联系。即便是当事人积极提供证据或对方当事人提供强有力的反证,客观证明责任都可能导致负有证明责任的一方尽管很努力,依然会败诉。

2.客观上的证明责任是在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态时发挥裁判依据的作用。证明责任规范的本质和价值就在于,在重要的事实主张的真实性不能够被认定的情况下,它告诉法官应当作出判决的内容。也就是说对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。[1]罗森贝克这段话解释了在事实真伪不明的情况下,证明责任作为了法官裁判的依据。德国、日本学者认为,证明责任只针对要件事实(主要事实-日本),即与直接规定法律效果发生、不发生、排除、消灭的法规构成要件相对应的事实。德日学者对此作出限制的原因在于,如果把证明责任的范围扩大到辅助事实,会严重影响法官的自由心证,法官自由心证可以对这些辅助事实作出判断。间接事实、辅助事实虽然也会发生真伪不明情形,但不适用证明责任。

3.该证明责任仅能由一方当事人负担。证明责任不能由两方当事人对此进行负担,是因为在真伪不明的情况下,要把责任判给一方当事人,如果对同一事实双方都作为责任负担者,那证明责任在真伪不明时作为裁判依据的作用将殆尽。

4.作出判断前,事实依然真伪不明,证明责任问题才重要。在法官根据当事人的陈述以及法庭辩论能够确认要件事实的真伪、已经通过自由心证作出判断时,是不需要适用该制度的,也不需要考虑证明责任的问题。在实践中,法官不仅需要看负有证明责任一方提供的证据,还要结合全案证据综合考虑。当事人所提交证据有可能是其判断对其有利,但是法官判断是对对方有利的证据,法官依然可以根据全案证据予以判断。

5.证明责任是最后的手段。原因在于,民事诉讼法条要求法官应当以事实为依据,所以要求法官要尽可能在查清案件事实的情况下做出判断,不能频繁使用证明责任,否则不符合法律对裁判规则及法官的要求。所以证明责任不能不用,也不可滥用。

二、证明责任的分配

(一)证明责任分配概述

1.三大诉讼证明责任分配问题的区别。

在三大诉讼中,都有证明责任分配问题,但是民事诉讼中的证明责任分配问题尤为复杂。刑事案件有严格的无罪推定原则,即使是巨额财产来源不明罪,也需要公诉方先证明被告有巨额财产且与其收入严重不符。在行政案件中,由被告方行政机构对其行政行为的事实依据、法律依据进行证明。所以在刑事、行政案件中不会过度关注证明责任分配的问题。证明责任分配是民事诉讼中非常重要的问题,被比作是哥德巴赫猜想一样的问题,这同民事诉讼的特点有关系,因为该类诉讼产生于地位平等的当事人中,且对诉讼成本、效率、处理实体结果来说,都非常重要。比如借款合同纠纷,满足哪些条件后才会支持原告诉请?一方面借款关系已发生,订立合同时当事人有相应的民事法律行为能力,订立后合同未撤销、未变更,这些事实查清后,法官才能判断原告请求支付借款的诉请成立。举证责任分配,原告只需要对借款合同的核心要件承担证明责任,关于当事人是否具有行为能力、是否存在合同无效或可撤销的情形等事由,须由被告通过抗辩的方式提出后,并承担证明责任。对不存在这些问题的案件,审理起来就不需要考虑这些问题,会极大提高诉讼效率。

2.关于证明责任分配的几点说明

1)证明责任分配属于实体法问题。证明责任的分配本身就是复杂的问题,比如证明责任到底是由法官来分配还是由立法分配?这个问题主要是实体法的问题[2]。现在通说认为,应由立法者在实体法中作出规定由哪一方当事人对法律要件负担证明责任,而并非由法官进行证明责任分配。

2)证明责任与诉讼请求、请求权的关系。要善于从请求权(旧诉讼标的理论)的角度考虑证明责任。出现法律关系竞合的情况下,是由当事人进行选择,当事人可以选择侵权责任法或是合同法进行请求。旧诉讼标的理论受到很多批评,因为机械性,且效率低,无法从一个诉讼中解决问题。尽管学界很多学者赞同新说,但是实务界还是普遍适用旧说。请求权不同,所依据的实体法规范也不同,构成要件也不同。如以合同法作为请求权基础与侵权责任法作为请求权基础,在构成要件等方面存在很多区别。要把原告提出的请求权和被告提出的抗辩联系起来,从事实本身是无法做出举证责任分配的判断的。

3)证明责任与法律要件、要件事实的关系。法律要件与要件事实。大陆法系国家是法律规定的要件满足时,产生相应的法律后果,所以会通过实体法规定构成要件。法律规定的是抽象的要件,但是在具体诉讼中,面对的并非是实体要件的问题,而是当事人主张的生活事实。在诉讼实务中,法官要查明生活事实,根据查明的生活事实适用法律要件。正因为如此,如日本等国家对法律要件非常重视,在通过法律资格考试后,要去司法研修所进行培训。此时的教学是针对各类案件拆分法律要件,把各个法律要件作为教材。为了培养相应法律思维,所以才会这么重视法律要件。

要件事实和生活事实。二者是既有联系又有区别的,要件事实是抽象的,生活事实是具体的。在判断构成要件是否满足时,会对生活事实进行评价,即生活事实是否符合因果关系、欺诈等要件。在诉讼实务中,评价生活事实非常重要,是起到生活事实和要件事实之间的桥梁和纽带作用的。

要件事实与法律效果。法律规范由要件特征组成,只有具备所有的要件特征,才能产生实体法规定的法律效果。拉伦茨认为,法律适用的重心在于判断案件事实的各部分是否符合构成要件中的各个构成要素。所以法官审理的案件,当事人要求适用的法律规范不同,裁判依据的法律规范不同,所应当满足的要件也不同。

4)证明责任与当事人所处的诉讼地位无关,是按照主张权利还是否认权利的标准分配。证明责任分配问题,同当事人是原告还是被告的诉讼地位并无必然联系,原告、被告承担证明责任的说法只是为了便利。证明责任与当事人是主张权利一方,还是否认权利一方密切联系。以确认之诉为例,甲诉乙,请求确认双方之间存在10万元的借款关系,这是一个积极的确认之诉,乙否认借款事实存在,谁负担证明责任?不言而喻。但在实际生活中,偶尔也会出现消极的确认之诉,乙诉甲,原告向法院请求确认他同被告之间不存在10万元借贷关系,在消极的确认之诉中,证明责任的分配与积极的确认之诉有不同吗?没有不同,在证明责任的分配上,始终应该由主张权利的一方对产生权利的要件事实负担证明责任。所以在积极的确认之诉中,原告甲应当负证明责任;消极的确认之诉中,因为被告是主张权利存在的一方,所以应当由被告甲负证明责任。因此,证明责任与原告、被告的诉讼地位没有关系,而是与谁是主张权利的一方还是否认权利的一方有关。

5)证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分配的,案件的类型相同,证明责任的分配也相同。证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分配的,也就是说证明责任的分配同我们办的每一具体案件没有关系。案件类型相同,证明责任的分配也相同。如果我们承认罗森贝克的规范说,承认日本学者作为主流学说要件分类说中的特别要件说,尤其是承认案件证明责任分配实际是法的规定问题,那么就应当能够理解,其实这种分配与每个具体案件没有关系,尽管案件事实不同,要件事实证明责任是相同的。例如,不论哪一类一般侵权诉讼,原告的请求权要得到满足都需要对四个要件承担证明责任。证明责任的分配其实是一个法律如何规定的问题,是对法律要件认识的问题。

6)证明责任分配给一方当事人后,不会随着诉讼程序的进行发生转移。证明责任的不可转移性是指一旦确定这个要件由某一方当事人承担证明责任,自始至终都是由其承担,不会随着诉讼的推进发生转移。但是这种观点同审判实务似乎不一样,例如,审判中围绕同一要件事实一开始原告来举证,然后被告举证,这种来回会进行多轮,这时候发生转移的不是证明责任本身,是举证的必要,或者说行为意义上的举证责任,不是实际上的证明责任,它会随着法官心证的变化而变化。原告证据提到一定程度的时候法官心证向原告倾斜,这时候被告为了挽回这种不利的态势,他就会举出相反的证据把天平拉回来,但是这种转移不是证明责任本身的转移。由此我们可以看出,证明责任是一套相当复杂的学说。

(二)证明责任分配的主流学说

1.在德国和日本,主流学说是从法律规范的要件出发分配证明责任

在德国是规范说,在日本是法律要件分类说。日本很多理论源于德国,日本学者会在德国基础上改良和创新。德国学说中,罗森贝克的规范说影响最大。为何叫规范说,因为其证明责任的分配是建立在德国民法典的基础上。经过日本东京大学教授高桥宏志简化成为5个命题,这更有利于我们了解。

2.罗森贝克的规范说

罗森贝克的规范说影响深远,其学说被简化为五个命题:

1)要件事实真伪不明时法不适用。这句话应这样理解,当事人要求法院适用对其有利的实体法规范,支持其的诉讼请求或者抗辩,此时当事人应当证明这个要件事实是存在的。假如审理的结果,最终法官对于要件事实是否存在,无法做出判断或者真伪不明,此时,法官不能适用当事人希望适用的实体法规范。原因在于要件事实真伪不明,要件能否满足不能确定,所以不能适用当事人希望适用的法律规范。

2)当事人对有利于自己的实体法规范的要件事实负证明责任。既然当事人要求法院适用对自己有利的实体法规范,只有要件事实被证明后,法官才可以适用该规范来支持其诉请或抗辩。如果审理的结果,规范规定的要件事实处于真伪不明状态,就不能满足当事人要求。因此,每一方当事人都要对有利于自己主张的实体法规范规定的要件事实承担证明责任。一旦要件得不到证明,就不能适用其所希望适用的法律规范。

3)罗森贝克把实体法规范分为四个类型。权利发生规范(基本规范、请求权基础规范)、权利妨碍规范(该规范规定的要件存在时,权利不发生)、权利消灭规范、权利排除规范(权利延缓规范),前一类规范对主张权利的当事人有利,后三类规范对对方当事人有利。根据德国民法典对法律规范的分类,只有对实体法规定进行分类后,才能根据不同的规范适用不同的分配证明责任。权利发生规范,主张发生的当事人应当对权利发生的要件事实进行证明,民事诉讼中原告往往用此类规范作为请求权基础,是请求权基础规范。权利妨碍规范,如果这类规范规定的要件存在的话,权利则不发生。尽管权利发生的规范要件满足,但是只要有妨碍规范的要件存在,则不发生权利。如双方虽然签订了合同,但是合同双方当事人不具有相应的民事行为能力,或者涉及到处分财产的合同,作出处分行为的一方,没有处分权,由于有权利妨碍规范存在,权利自始不发生。权利消灭规范,是在权利发生之后才同权利发生规范对抗,与妨碍规范时间不同,妨碍规范是同一时间发生,消灭规范是在权利发生之后。例如合同的履行,债务免除、提存等,这些要件存在,会导致已经发生的权利消灭。权利排除规范,排除规范和消灭规范不同,当排除规范规定的要件存在时,权利本身不消灭,但是请求权受到阻碍,这种阻碍既可能是永久性的,也可能是暂时的。比如永久性的时效抗辩,如果时效抗辩满足,原告的诉请将被驳回。更多的还有排除、延缓的暂时性抗辩,如同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等。当这些规范规定事实存在,权利本身不消灭,但请求权受到阻碍,权利实现被延缓。罗森贝克把法律规范分为这样四种不同的规范,在此基础上来分配证明责任。

4)区分四类规范的方法。罗森贝克认为可以通过对实体法的逻辑结构的分析(原则与例外、主文与但书),识别法律规范的性质。我们的民事实体法制定过程中除了侵权责任法注重证明责任(有时候用直白的文字直接规定了证明责任),但是很多实体法并非如此。因此罗森贝克的方法对我们通过实体法规范来确定证明责任是有帮助的。比如通过原则与例外、主文与但书确定证明责任。

比如《合同法》第五十五法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效,对超越权限订立的合同,一方主张订立合同时知道超越权限,一方主张不知道。究竟谁来证明,对于法官来说就存在证明责任的分配问题,即究竟由法人、其他组织承担证明对方是知道,还是由对方来证明对方是不知道的证明责任。第五十五条确立原则是,合同原则有效。毕竟是法定代表人、负责人超越权限订立的,例外是相对人订立合同时已经知道或者应当知道,按照罗森贝克的方法,就应该由法人或者其他组织来负证明责任,而不是相反。且实践中也一般是法人和其他组织援引此条来否认合同效力,这是对其有利的实体法规范。

5)罗森贝克认为证明责任应当由立法者作出规定。[3]而不应由法官来确定。其理由:第一,为了法律适用的统一性。只有立法者通过制定法律作出分配,才能保证法律适用的统一性;如果交给法官,法官对这些要件的认识不同,很难保证标准的统一。第二,为了证明责任分配的可预见性。由立法作出规定的话,当事人容易了解,容易知道。如果仅仅法官通过裁判分配,很多当事人没法了解证明责任到底怎么分配。在他看来证明责任的分配是实体法的问题。最高院在2001年《证据规定》第条规定了在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这是授权法官在一定条件下可以确定举证责任分配。这样的司法解释颁布后,实践中遇到了一些问题,受到一些批评。所以在2015年《民诉法司法解释》中,看不到授权法官根据裁量来分配证明责任的规定。结合苏宁公司那个案件,可以看到一审法官实际上是裁量分配。其问题在于,没有真正理解《证据规定》第条的规定,在法律没有作出具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,才可以裁量分配。而那个案件中是法律已经有规定了,消法中已经明确由消费者对对方存在欺诈举证。法官此时作出裁量分配是存在问题的。新的司法解释就没有保留裁量分配的条款。

经过上述理论的铺垫,罗森贝克提出的原则是:不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人,必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。这是一个否定句,尽管意思可以理解,但是不够简洁,简单说,每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的条件,以此来分配证明责任。具体怎么分配要结合实体法。

我们介绍罗森贝克的学说是有必要的。因为尽管其学说是有争议的的,德国也有很多新学者试图取代他,比如盖然性说、危险领域说,但是从德国司法实务来说,规范说依然是占了主导地位。另一方面,从日本学者、司法实务对证明责任的分配,我国台湾、澳门地区对证明责任的分配中,我们可以发现罗森贝克学说的影响不仅限于德国。澳门证明责任分配不是在民事诉讼法中,而是规定在澳门的民法典中。澳门民法典关于证明责任规则分配的规定,是罗森贝克提出证明责任的翻版。罗森贝克的学说其影响不限于上述国家和地区。对中国大陆法院影响也是巨大的,《民诉法司法解释》第九十一[4]也是按照这个思路,借鉴其学说来分配证明责任的。

三、证明责任的倒置

(一)理解证明责任倒置需要注意的问题

我们对倒置要有准确的理解和把握,第一,倒置以正置的存在为前提。当我们讲倒置的时候,一定是以正置存在为前提。正置是什么,我们在讲倒置的时候是以罗森贝克的规范说为正置,在此基础上谈倒置。最高院2001年《证据规定》有规定,在医疗侵权诉讼中,对过错、因果关系实行倒置。潜台词是这类诉讼的正置应当由患者对医疗机构存在过错,患者受到损失与该过错有因果关系负证明责任,这是正置,所以才有倒置。第二,倒置对诉讼的进行和裁判结果会产生重大影响。一旦倒置不仅会对裁判结果产生重大影响,而且会对诉讼进行产生重大影响。因为在正置的情况下,患者需要提供证据证明存在过错和因果关系,一旦倒置患者就可以说由医疗机构证明不存在过错和因果关系。因为通行的理论和实践都认为客观证明责任会影响证据提出的责任,影响到由哪一方当事人承担本证责任,哪一方承担反证责任;影响到诉讼中先由哪一方当事人举证。这实际上是影响重大的。不仅仅是导致原来胜诉的会败诉,会还影响到程序的进行,影响到主观证明责任的履行。第三,倒置不能由法官进行,要通过立法或者司法解释来进行由法官决定是否倒置,会导致不同法官对同一要件事实认识不同,分配证明责任不同,导致法律适用的不统一。

(二)我国民事诉讼中证明责任的倒置

环境侵权诉讼中因果关系的倒置。按照原先的规定,应该由主张损害赔偿的原告证明对方的污染行为与自己的损害存在因果关系。但是我国环境立法在此实行了证明责任的倒置。而因果关系确实是证明的难点。各国环境侵权诉讼都有这个问题,但是解决的方法不同,很多国家未采用倒置办法,而是通过降低证明标准和通过事实推定,使得受到损害一方比较容易证明存在因果关系。一般证明标准是高度盖然性,日本最高法指出高度盖然性证明标准:指证明的结果并非如自然科学那样,决不让人产生怀疑,而是依据经验方法,对收集到的证据进行分析和判断,按照特定事实必然招致特定结果来证明因果关系的一种证明方法。它意思是法律中的证明责任同自然科学上的严谨的证明有所区别,只要能够满足存在高度的盖然性,就应当允许法院认定存在因果关系。在诉讼实务中,法官往往运用证明标准,使得因果关系这种非常难证明的要件,让原告、受害人比较容易得到证明。东京大气污染案件就支持了原告的诉请,对于因果关系,法院认为对于本案所诉道路两侧的大气污染与原告所患哮喘、支气管炎之间的因果关系的举证,并不完全需要按照自然科学的证明,对于那些按照生活经验整理、归纳出来的证据,只要证明特定事实导致特定结果,而且一般人深信不疑,就可以认定存在因果关系。换句话说,并不像自然科学那样要求非常严密的证明,只要证明结果一般人能够接受,能够认可就可以了。德国和日本未采取证明责任的倒置,正置的前提下,采用特定的方法,包括通过降低证明标准,使得原告容易完成对因果关系的证明。但是我们国家的《环境保护法》《水污染保护法》等明确采用了证明责任倒置的方法。(《侵权责任法》第六十六条、《水污染法》第八十七条、《固体废物污染》第八十六条)。

法律一旦采用倒置,从逻辑上,就应当由实施污染行为这一方对不存在因果关系进行证明。不存在因果关系的证明比存在因果关系的证明要困难得多。在司法实务中,至少是部分法官其实没有严格按照法律规定,采用证明责任倒置的方法审理这类案件。一项2007年至2009年调研显示在收集到的近千份相关裁判文书中,运用举证责任倒置规则的比例仅为49.6%[5]而另一项调研结果显示,在1993年至2015 年的619份相关判决书中,就环境侵权的因果关系问题,运用举证责任倒置规则或直接表明由污染者举证的判决书占比48.1 %,受害人完全不举证而仅仅要求加害人举证的判决只占1.9%[6]法律尽管规定了证明责任倒置,但在司法实践中相当一部分法官没有按照实体法规定进行审理,究竟是为什么?什么原因呢?看两个案例。

案例1“蝌蚪案,在该案中一审法院就认为,现有证据不能证实蝌蚪即死于水污染,故无法确定养殖场的损害事实与作为被告的五家企业的污染环境行为之间存在必然的因果关系,最终判决原告败诉。浙江高院再审判决认为,根据因果关系推定原则,受损人需举证证明被告的污染排放的事实及该物质遭受损害的事实,且在一般情况下这类污染环境的行为可能造成这种损害……但由于原审原告所养殖的青娃蝌蚪的死因不明,不能证明系被何特定物质所致,故原审被告所举证据未达到适用因果关系推定的前提。再审维持了原来的裁判结果。这个案件引起了广泛的关注。到了200512月,最高法院提审此案,20094月作出终审判决,改判原告胜诉。法院认为:五家企业(被告)所举的证据既不能证明其污染行为不会导致蝌蚪死亡,也不能证明导致蝌蚪死亡的结果确系其他污染行为所致。因此五家企业对蝌蚪死亡与其污染行为之间的因果关系,不能提出足够的证据予以否定。

这里改判原告胜诉实际把证明责任倒置给造成污染的企业,尽管现有证据不能证明是被告的排污造成原告蝌蚪的死亡。但是由于他是存在证明责任的一方,所以改判原告胜诉。这个案例充分体现了,开始讲的格言:证明责任之所在乃是败诉之所在。实际上到底蝌蚪的死亡是不是被告排污造成的事实是处于真伪不明的状态。

案例2“谢某诉江苏天楹赛特环保能源集团有限公司大气污染侵权案。谢某某出生后3个月被医院诊断为脑发育不良,脑性瘫痪。原告认为其患病是吸入被告垃圾焚烧炉排放的废气所致。被告辩称:垃圾焚烧厂在运营期间,离焚烧厂较近的区域内共出生16名婴幼儿,除本案的谢某某外,另15名儿童身体状况良好。一审判原告败诉。原告上诉,2011年,二审法院判决中认为:目前在疫学上并没有二英会导致新生儿脑瘫的普遍的、公认的结论,也不能排除其他因素导致上诉人脑瘫的情况,有关污染行为与损害后果之间因果关系的举证责任尚不能由被上诉人承担。故上诉人要求被上诉人承担损害赔偿责任的诉讼请求依据不足法院难以支持。这个判决后来受到质疑,是因为《侵权责任法》明确规定这个证明责任应该由造成污染的被告方承担,但从法院的分析认为不能让被告对不存在因果关系承担证明责任。当时对法院判决是否正确有很大的分歧。

基于上述背景,最高法院后来也发现了问题。如果按照证明责任倒置的理论,应该由造成污染的这方证明不存在因果关系,作为受害人不需要证明存在因果关系,如果无法证明,将承担败诉的后果,但是作为被告来说很难证明不存在因果关系。而且这样的诉讼完全不要求原告证明,对被告也不公平。这也是为什么在审判实务中有超过一半的法院没有严格按照这个法律规定来处理这些问题。最高院发现了这个问题,于是将证明责任倒置由绝对倒置转向相对倒置。201529日,最高院在《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:被侵权人根据《侵权责任法》第六十五条规定请求赔偿的,应当提供证明以下事实的证据材料:(一)污染者排放了污染物;(二)被侵权人的损害;(三)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。这个关联性指什么呢?这实际上是在法律本身没有变的情况下,改变了审判规则,过去是完全由被告承担证明责任,现在是原告首先要证明被告排放的污染物与其损害有关联,实际上把证明责任拉了一部分回来给原告。当然司法解释第七条还规定了:污染者举证证明下列情形之一的,人民法院应当认定其污染行为与损害之间不存在因果关系:(一)排放的污染物没有造成该损害可能的;(二)排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的;(三)该损害于排放污染物之前已发生的;(四)其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形。

为什么最高法要规定第六条?为何要求原告方证明被告的污染性与损害之间具有关联性?进一步说如何把握关联性?这其实是很麻烦的事,新的司法解释出来后的有两份判决书值得关注。第一,(2017)粤51民终254号(曾奕亮、广东省饶平县樟溪镇乌溪村民委员会土壤污染责任纠纷二审民事判决书),他的侧重点是用司法解释第6条,认为要证明存在一定的关联性,意思是原告没有提供证据证明这种关联性,原告没有完成举证责任,应该承担不利后果。二审维持了一审的判决,理由、裁判思路和一审相同。第二,(2017)渝01民终2062号(陈兴旺、夏洪芬与潼南温氏畜牧有限公司环境污染责任纠纷二审民事判决书),法院审理思路、裁判结果大致与广东案例相同,法院也是援引最高院的司法解释,认为没有能够证明存在关联性,因此不能要被告承担不存在因果关系的证明责任。

这里有个很有意思的问题,我们的立法如何对待证明责任的倒置。据我了解,域外对证明责任倒置是非常慎重,一般不会用证明责任倒置,包括环境侵权这类诉讼,他们宁可用推定事实、降低证明标准,让原告容易完成证明标准,而不是断然实行证明责任倒置。这样的立法让实践中产生了许多问题。个人认为应当慎重用证明责任倒置制度。

责任编辑:陈睿

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