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解析与规范:著作权司法审查视野下的公有领域界定
作者:余存江  发布时间:2019-03-12 13:59:28 打印 字号: | |

在成文法领域,法律的规则统治主要体现为明文规定。比如婚姻,婚姻法第二条第一款规定:实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。公有(共)领域,是指著作权法不保护的著作权作品的方面。我国著作权法》《著作权法实施条例以及与此相关的司法解释中并无相关规定,但其在司法实践中却频频被提及、广泛被运用,发挥着事实上的规范效力,几乎取得前述明文规定的显性地位。如此强烈反差,不应被漠然忽视。 

一、实践困惑:公有领域的常态适用

(一)习若自然:当事人直接援引

案情回放:原告某宝公司是一家文具用品生产企业,多年来经由潜心摸索(原告语)创作完成名为错题本的作品,并用于相关笔记本的生产销售。大致说来,该作品可分为左右两个部分,左右两侧均从上至下分成三个功能区,左侧依次为日期&来源”“掌握程度”“所属知识点及原因分析;右侧依次为题目&错解”“正解&同类题型”“要点备注,不同功能区之间还有颜色、大小之别。原告某宝公司在销售中发现被告某菲公司在某电商平台大量销售与其错题本作品高度相似的纠错本,遂起诉其侵权。被告某菲公司应诉答辩称,在原告某宝公司创作完成所谓错题本作品之前,国内《地理教育》《中学生数理化》《科教导刊》等多家期刊已经刊登以如何制作使用错题本为主题的文章。类似错题本的制作使用已经进入公有领域公知常识,原告某宝公司诉请保护的错题本不是作品。

该案是笔者亲身经历的一起案件,直接诱发、促使笔者学习、关注、摸索公有领域,所以体会深刻、记忆犹新。在该案中,被告某菲公司直接援引没有明文规定的公有领域对抗原告某宝公司的权利主张,并认为公有领域当然排斥著作权给予的保护,其自然程度犹如双务合同中主张后履行抗辩权一般,足见公有领域影响之深。

案情回放:原告翁某创作完成《手镯(10)》美术作品,该美术作品为一个首尾不衔接的鱼形手镯。原告翁某认为被告某珠宝公司生产的开口鱼形手镯侵犯《手镯(10)》的著作权,故诉至法院要求其停止侵权、赔偿损失。经比对,被诉侵权商品与原告翁某诉请保护的《手镯(10)》美术作品在外形、线条、结构比例及鱼身、鱼尾形状等方面均相似。一审法院认为:由于以鱼形方法创作的手镯已经进入公有领域,故美术作品《手镯(10)》的独创性程度不高,二者相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到著作权法保护的部分。因此,不能认定被诉侵权商品形象使用了美术作品《手镯(10)》的独创性部分。据此,一审法院判决驳回原告翁某诉讼请求。原告翁某不服,提起上诉,二审法院判决驳回上诉,维持原判。

该案所呈现的信息显然较前述第一起案件要丰富得多,其中关于构成作品与进入公有领域并行不悖的认定值得后续细细品味,但此处提及该案是为了说明法院理所当然地适用公有领域进行裁判,而且公有领域的认定最终决定了案件的裁判结果。另外,该案曾入选中国知识产权杂志2015年度全国法院知识产权典型案例,具有较强的示范效应。

)千头万绪:认知标准不一

应该说,本节所述问题是频频适用未予以明文规定的公有领域所带来的必然后果。继续以前述鱼形手镯案为例,该案后经广东省高级人民法院再审改判,认定侵权成立,但所依据的事实并未发生改变。如此剧情反转,充分说明公有领域的界定亟需统一裁判标准进行规范。

首先,由于我国著作权法并无关于公有领域的明文规定,这就直接导致司法实践中在处理与之相关的问题时面临着无法可依的窘境。由于不得拒绝裁判的硬性要求,裁判者不得不绕道著作权法的其他规定或凭借自身对该问题的理论解读,去回应诉讼参与方关于公有领域的抗辩主张。自然,囿于不同裁判者的固有知识结构不同,其对公有领域的解读或认知也会有所侧重,最终导致案件审理结果会随着裁判者对该问题的认知不同徒增不确定性,并直接影响诉讼参与各方对裁判者专业性的诉讼感受,甚或引发道德风险,不利于案结事了。

其次,对于当事人而言,由于其利益选择的导向不同,双方关于公有领域的攻防主张可能会出现驴头不对马嘴的混乱局面。比如,司法实践当中被告方提出公有领域抗辩,由于原告方对该问题不甚明了,加之庭审中应激反应的需要,其完全可能朝着不着边际的其他方面大肆发挥。而且当事人因为无法摸清据以裁判的证明标准到底在哪,将会准备、组织更多的证据材料以扩大命中面,最终致使案件审理极其繁琐,周期不断延长。

二、多重检视:公有领域常态适用之成因

法律规定抑或制度安排,作为一种人为主动选择,发生于某种现实需求,存在于其功能性本身,即能够提供有用的服务,且不可替代。作为未予以明文规定的公有领域,几乎能够以明文规定的显性地位发挥事实上的规范效力,频繁进入著作权法视野,并进而在某种程度上被视为确立著作权保护边界和范围的篱笆,其发生、存在原因亦在于前述需求供给本身;而且,公有领域的适用并不在于否定作者的权利,实为限制权利滥用。

(一)应运而生:公有领域是著作权的内生需求

如果说我看得比别人更远些,那是因为我站在巨人的肩膀上。这是众人耳熟能详的牛顿名言,通常引用以示谦逊(也有相反解读);但在笔者看来,其还生动形象的揭示了人类知识的创作过程和人类文明具有传承性、累积性的发展规律。在过往数千年的历史长河中,诞生了许多如牛顿般闻名遐迩的集大成者,他们溯古望今、著作等身,留下诸多令人仰止的传世佳作,成为后人取之不竭的创作源泉。在此过程中,有一点可以肯定的是,即使璀璨如传世佳作,都不是作者单独努力所为之结果,其不可避免地要从先前已有素材中移植、汲取。而最终,这些智力成果不论其是否曾经被给予著作权专有保护也都将如先前已有素材那般,成为后人可自由使用的对象。以此循环往复,人类社会得以持续发展。1709年,以《安娜女王法》颁布为标志的著作权法诞生后,上述看似自然而然的创作规律随着利益纷争加剧日趋成为著作权制度实施中新的问题所在,并最终演变成权利独占与知识共享这一著作权法首要矛盾。究其根源,任何作品中既存在作者独立创作的内容,也包含从先前已有已知领域中移植、汲取的非原创部分。作品中的非原创部分以怎样的一种面目出现,并在著作权保护中给予合理界定,从而使著作权真正落实到作者的智识性劳动,避免不劳而获的同时又能让作品经由一定方式成为全社会的共同财富,这迫切需要一个自洽且公允的解读。

公有领域的发现或创设有效满足了上述需求,这一点我们可以从公有领域对著作权保护期制度的公允解读中得到印证。时间性可谓包括著作权在内的多数知识产权的一大特性,与通常意义上具有永续性的所有权形成鲜明对照。放眼世界,对著作权设定时间界限已是各国著作权立法的通行做法,尽管时间长短不一,我国著作权法亦专辟一节用于规定权利保护期。著作权制度中因何设置权利保护期,在不同的历史阶段有不同的主流理论解读,比如激励理论、利益补偿理论。但随着著作权产业化经济的发展,利益主体和诉求日趋多元,著作权保护期亦不断延长,上述理论已经不能很好地诠释著作权保护期这一制度的正当性。公有领域的发现或创设有效填补了该不足,从公有领域的角度来看,保护期设置源于人类知识的创作规律,是公有领域在著作权制度中的现实投射。因为任何创作都是作者在已有智识成果的积淀基础之上,加上自身努力才得以最终完成。任何新作品都和已有智识成果有着或多或少的联系,纯粹前无古人、完全独创的作品是不存在的。而最终,这些新作品也都将如前人作品一般成为后人取之不竭、用之不尽的灵感源泉。基于此,作为一个作品整体受到著作权保护而产生的垄断、支配权应当是相对的、有条件的,文化传承、知识共享则是绝对的、恒久的。因此,著作财产权不能被永久独占性地授予,在实现了对作者创造活动的有效财产激励和创作成果的合理回报后,对作品的支配与利用应当转化为全社会共享的公共财富。

(二)自成一格:公有领域关乎作品的受保护程度

独创性,是著作权法意义上的作品的核心特性,也是判断某一劳动成果是否构成作品的首要条件,不同于专利法意义上的新颖性,其主要是要求作品应由作者自行创作完成,不得抄袭、剽窃,但并不限定作品本身有多么惊艳或须前无古人。英国版权法方面的权威著作《现代版权与外观设计法》亦指出:独创性只是意味着作者并没有原封不动地抄袭……”而公有领域是不受著作权法保护的已有、已知智识成果的集合。由此观之,独创性与公有领域存在天然界限,似乎只要准确判定独创性,就无需公有领域插足。事实是否如此,我们引入一起典型案例以示说明。

案情回放:原告朱志强(笔名小小)是计算机网络动画《独孤求败》《小小特警》等作品的作者,上述作品的人物形象均为火柴棍小人形象。200310月,耐克公司为宣传推广其新产品“NIKESHOXSTATUSTB”,经由网络、电视、地铁站台等多种渠道发布含有与火柴棍小人形象相似的黑棍小人形象的广告。朱志强为此诉至法院,请求判令停止侵权,并赔偿损失。北京市高级人民法院终审认为,由于圆形表示人的头部,以直线表示其他部位方法创作的小人形象已经进入公有领域,任何人均可以以此为基础创作小人形象。将火柴棍小人形象和黑棍小人形象进行对比,二者有相同之处,但相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到著作权法保护的部分,其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作。因此,黑棍小人形象未侵犯朱志强火柴棍小人形象的著作权,耐克公司不应承担侵权责任。

该案是最高人民法院公布的2006年度十大知识产权民事案例之一,其示范效应不可谓不强大。在很长一段时间内,该案所体现的公有领域认证方法、与作品独创性的关系衔接以及在判定侵权是否成立中的影响度为业界所广泛热议。麻雀虽小,五脏俱全解剖麻雀,能够从中找出、提炼对某种事物的规律性、共通性认识。经由剖析该案关于某种表达已经进入公有领域与以此为基础进行的创作可以构成作品的并行不悖的认定,能够看出公有领域的界定并不当然排斥作品构成的认定,这一点也能从上文关于人类知识创作规律的描述中得到印证;但作品中公有领域的多寡,却实实在在的影响着其独创性的高低,进而决定作品本身的影响力和感知度。比如一说起《百年孤独》,即使没有完整读过的人,也基本能够哼说其开篇语句——“多年以后,面对行刑队,奥雷里亚诺·布恩迪亚上校将会回想起父亲带他去见识冰块的那个遥远的下午。其之所以经典甚至伟大,就是作者加西亚·马尔克斯采用了令人拍案叫奇的叙事方式。按照权利义务相统一的原则,独创性较低的作品自然不能给予过高的保护,进而直接影响侵权认定是否成立;否则,著作权作为一种专有权就会被滥用,不仅起不到鼓励创作的激励作用,反而会成为社会大众合理有序享用人类文明成果的枷锁,背离著作权制度创设的初衷。

综上所述,公有领域与作品独创性的要求所规制的对象不同,二者在功能上不能互相替代,与公有领域界定存在直接关联的是作品受保护的程度,且二者呈负相关关系。

(三)他山之石—美国德斯塔案的有益启示

2003年,美国最高法院处理的德斯塔公司与20世纪福克斯电影公司案(下称德斯塔案),被誉为真正关注并现实捍卫公有领域的司法行动。该案基本案情为:德斯塔公司购买已经处于公有领域的电视连续剧《欧洲十字军》,对其编辑后,重新命名为《战役》进行发售。德斯塔公司的竞争对手暨《欧洲十字军》的原著作权人福克斯公司遂起诉,要求禁止《战役》出售。最高法院经审理后认为,著作权人持有的权利是精心粘巧构造的交涉的一部分,垄断期限一旦届满,公众就可以任意使用该作品,无需归属。德斯塔公司被指控的错误行为是非常不同的,它采用公有领域的作品并进行修改,允许这种行为将产生一种限制公众复制和使用已过期著作权的联邦权利的变异著作权法。德斯塔案判决之后产生了很大影响,尤其当作品因保护期届满进入公有领域时,其裁决将被证明是意义重大的。

三、规范建构:公有领域的进路探寻

法治是一种高度规则化的行事逻辑,确定性是其基本要求,参与各方能够而且应当按照既定安排进行行为;否则,法治的引领和指导作用就无从谈起,法治的规则统治也就无从建立。因此,频频被适用、发挥着事实上规范效力的公有领域也应当有一套相对严密的行事规则。

(一)应然定位:公有领域适用应由当事人提出抗辩

公有领域以何种途径进入司法审查的视野,关系到司法实践中法院如何适用公有领域规定的重大问题,故应在公有领域的制度构建中予以明确。笔者看来,公有领域的适用应以当事人明确提出抗辩为前提,法院不得主动适用,亦不得就此进行积极释明,具体理由如下:

首先,如前文所述,公有领域的界定并不当然影响是否构成作品的认定,或者说几乎不影响,与此密切相关的是作品的受保护程度,意即是否构成侵权的判断。因此,公有领域制度的适用并不在于否定作者的权利,而是在于限制其权利行使,更为准确的说,是限制其权利滥用。权利冲突的实质是利益冲突,解决利益冲突的关键在于对冲突着的利益进行衡量和取舍,而这一切交由冲突利益的相对方显然更合适不过,因为每个人都是自身利益的最佳判断者。而且,公有领域制度作为著作权法中的一项基本制度,属于私法领域,故在其适用过程中应当遵循意思自治原则。是否援引公有领域进行抗辩,系当事人的私权利,其行使与否,属于义务人的意思自治范畴,应由其自行决定。

其次,在当前以当事人主义为主的民事诉讼模式下,法官在诉讼中应当严守主持和中立地位,不得主动介入当事人之间的纠纷,当事人未提出的抗辩主张,法院不得代替当事人提出并进行审理,审理和判决不能超出当事人请求的范围;否则将会使诉讼当事人的平等地位、攻防结构发生倾斜,进而导致法官陷入道德风险,公众对法官是否公正裁判产生合理怀疑,有违司法公正。《民事诉讼法》第十三条第二款规定:当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。此乃法律关于民事诉讼处分原则的规定,意为当事人有权在不违反法律规定的情况下,自主行使和安排其实体权利和诉讼权利,自然也就包括是否主张公有领域抗辩权。法院主动适用公有领域制度,不仅会干预当事人的处分权,使具象的法律条文成为摆设,也会导致对另一方当事人不公平,有违司法公正。从具体操作上来看,法院主动适用公有领域制度也不现实。公有领域的界定需要一些列相关证据的印证,法院主动适用意即由其承担该部分的举证证明责任,在当前案多人少矛盾极其突出的情况下显然不具有可操作性,而且也明显违反法律关于法院主动调查取证的限制性规定。

再次,在民事诉讼中,释明权是指法官对当事人不明确、不充分、不适当的诉讼主张和陈述、证据材料通过发文和晓谕等方式提醒和启发当事人予以明确、补充、确定的权能。一般认为,释明权行使的前提条件是:(1)双方当事人之间的诉讼结构可能严重失衡或双方当事人的诉讼能力较弱2)法官不行使释明权,当事人将遭受不应有的损害。具体到著作权诉讼中,一方面,由于著作权纠纷相较传统民事纠纷更具有专业性、管辖法院通常为中级人民法院和经济较发达地区的基层人民法院以及当前知识产权商业维权模式比较普遍等因素,当事人普遍委托律师参与诉讼,故不存在前述双方当事人之间的诉讼结构可能严重失衡或双方当事人的诉讼能力较弱的问题;另一方面,根据接触+实质性相似的著作权侵权判定规则,在被诉侵权作品与诉请保护的作品构成实质性相似的情况下,若被告尚不能说明其创作源泉或过程,恰好其又有接触原告作品的可能性,此时已经达到认定被告侵权的高度盖然性标准,由其承担侵权责任并无不当,不会使其遭受不应有的损害。因此,在被诉侵权人未提出公有领域抗辩的情况下,法院不应进行积极释明。

(二)内在逻辑:公有领域应限定为思想的表达

思想与表达二分法可谓著作权法诸多制度安排中的最伟大创设,由此决定著作权保护的对象是思想的表达,而非表达的思想,进而使著作权保护真正落地生根,避免不可捉摸的思想揣测。基于此,有人认为,思想与表达二分法在著作权法中事实上确立了思想属于不受保护的公有领域。远处观之,该说法并无错误;但仔细推敲,却似乎是一句正确的废话。作为一个专有名词和正式构建的制度,公有领域须具备明确的内容指向和清晰的边界划分,否则就会丧失其存在的意义或者使其可操作性大打折扣。笔者看来,须在著作权法中界定的公有领域,应与著作权保护的对象——作品中的独创性表达相提并论,即同质性,否则就是鸡同鸭讲的不可同日而语。因此,本文讨论的公有领域应限定为表达或者说公有领域的实质内容是表达。这一结论从前述鱼形手镯案中法院关于以鱼形方法创作的手镯已经进入公有领域以及火柴棍小人案中圆形表示人的头部,以直线表示其他部位方法创作的小人形象已经进入公有领域的论述中也可寻见端倪。

公有领域的内容界定为表达,具体到个案中,即诉争表达方式。这一清晰界定,能够使公有领域不再停留于主观的理论探讨,真正落实到现实需要的操作实践,从而最大限度地发挥建设制度以解决实际问题的功效。照此而论,前述错题本案中相关文献中关于如何制作错题本的文字介绍就不属于义务人能够用于援引的公有领域抗辩,因为表达方式不同。

在此,还有一个值得注意的现象。著作权之所以不保护思想,并不是因为思想不具有价值,而是因为著作权鼓励创作的目的要求思想应当是自由的,否则就是一潭死水;而且著作权不保护思想和公有领域的界定与表达的思想无关绝不意味着他人可以随意借用别人的思想,特别是在学术研究领域。一种行为不受著作权法规制,不代表其当然是合法和可行的,有可能其正是其他法律调整的对象。

(三)结果运用:公有领域与著作权侵权判定的衔接

著作权侵权判定的基本规则是接触+实质性相似,是指构成侵权的两部作品首先在表达方式应当高度相似,同时被诉侵权作品的作者在创作之时能够接触业已发表的诉请保护的作品。从前文关于公有领域进入司法审查的途径以及公有领域的实质所指来看,认定公有领域和判定侵权的两个环节都有某种交叉。

首先,被诉侵权方提出公有领域抗辩时,两部作品实质性相似的条件基本已经具备,否则其没必要大费周折、舍近求远。此时,被诉侵权方极力想表达的观点是其创作源泉是已知已有的公有领域,而非剽窃、抄袭诉请保护的作品,也即否认接触诉请保护作品的可能性。此时,裁判者应当结合被诉侵权方举示的证据材料来判断其公有领域的抗辩主张能否成立。若能够很明确地判断不成立,自然也就没有继续讨论公有领域的必要;相反,若据此认定两部作品构成实质性相似的部分确实源于公有领域,那么此时应当注意举证责任的转换。因为接触的认定是一种法律上的推定,即可能性,通常以诉请保护的作品业已发表为事实依据,并不要求诉请保护方须举证证明到被诉侵权方事实上看到过、使用过诉请保护的作品。与此相应,只要公有领域的认定能够动摇裁判者关于接触可能性的内心确信,诉请保护方就应当进一步说明其作品的独创性表现以及构成两部作品实质性相似的部分更多的是其独创部分,以此往复,攻防转换,最终由举证不能者承担不利后果。

其次,对于雷同的两部作品,公有领域基本上没有适用的必要;但也有一种例外,即用于否认案涉作品根本不构成著作权法意义上的作品。此时的大概情形可能是两部作品基本源于公有领域的移形换位,并没有附加智识性劳动,也即是说完全不具有独创性。但这种情形在实践中应该是较少遇见,特别是司法实践中。一方面,由于著作权法关于独创性的要求本身就不高,自然体现创作者的选择安排也就不那么难以实现;另一方面,当前著作权维权的整体水平虽然有待提高,但相较传统民商事纠纷而言,还是相对专业,一般都会通过数据检测做好功课,避免低级失误。只不过此时有一种情形较为复杂,即同种题材的两部作品虽然实质性相似,却有可能是由于思想与表达的混同所致。解决此类纠纷是否与公有领域相关或者关联度多大,尚待实践中进一步观察,但目前主要通过混同原则予以处理。

再次,就著作权侵权纠纷而言,损害赔偿结果的确定至关重要,是诉请保护方的核心诉求所在,也是司法通过个案彰显价值选择的最终体现。对于两部作品中确实含有不少成分的公有领域,但最终又判定侵权成立的案件,在确定损害赔偿的具体金额时应当考虑公有领域这一重要情节,并将其与作品的受保护程度联系起来,从而公允确定赔偿结果。而且此类案件不当然具有示范效应,其他个案仍应根据具体案情予以判断,避免不恰当地给当事人传递诉讼预期。

  

 

著作权保护具有其特殊性,需要在著作权人的利益与社会公众正当利用作品的需求之间实现平衡,从而恰当处理知识共享与权利独占的矛盾。在具体司法实践中,应坚持衡平思维,准确把握公有领域的内涵与外延,从而公允确定著作权的保护内容及边界,以期实现既充分维护作者等著作权人的合法权益,又有效避免过分保护对社会公众正当利用智慧成果的伤害的目标。

 

(作者单位:成都高新技术产业开发区人民法院)

责任编辑:陈睿

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